Examen especial
En la actual ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se copia prácticamente el texto del Reglamento de la anterior Ley para definir el “Examen especial, que en la nueva Ley pasa a formar parte del capítulo III, que trata “de las obligaciones de información”.
Me gustaría profundizar en ésta entrada sobre la aplicación práctica del examen especial y, para ello me basaré en lo que al efecto se establece en el Reglamento de la Ley anterior, que aún sigue vigente, así como sus normas de desarrollo, en cuanto no resulten incompatibles con la nueva Ley, según se dispone en su Disposición transitoria primera.
Todo lo especificado en el Reglamento sobre examen especial de operaciones es también obligatorio con la nueva Ley.
En el Reglamento indicado se exige lo siguiente para el examen especial:: (Art. 5.1) :
- Un manual de procedimientos, y
- El conocimiento de las operaciones que, por su naturaleza, puedan estar aparentemente vinculadas al blanqueo de capitales.
Según este artículo, queda bajo la responsabilidad de cada sujeto obligado la determinación de las operaciones que serán objeto de examen especial. Estas operaciones deberán constar explícitamente en el manual interno de procedimiento.
Estas exigencias aparecen, como he indicado, en el Art. 17 de la nueva Ley, en donde el examen especial tiene que se concretado dentro de las medidas de control interno (manuales de procedimientos), en los que se incluirá también la elaboración y difusión entre directivos, empleados y agentes de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Según el Art. 17, los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación de terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude.
Cada entidad sujeto obligado, tendrá que hacer un examen especial de las operaciones que haya seleccionado dentro de su propia actividad, como de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo.
Pero también deberá considerar como operaciones de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo, aquellas cuya pauta de comportamiento sea compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude.
El riesgo de blanqueo y de financiación del terrorismo es el criterio que ha ido apareciendo en los temas que ya hemos desarrollado en las entradas anteriores, como por ejemplo, el “Conocimiento de los Clientes” o el tratamiento de las “Personas con Responsabilidad Pública”.
Este mismo criterio es el que la nueva Ley establece para exigir el examen especial, que está plenamente integrado en la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Pudiera suceder que para el estudio de estas operaciones consideradas de riesgo, los sujetos obligados referenciados en el Art. 24.2. de la nueva Ley o en el Art. 33 de la misma, tuvieran necesidad de acceder a ficheros externos para los que fuera necesario el consentimiento y éste no estuviera en posesión del sujeto obligado.
En estos supuestos se presentarían dos problemas:
- ¿Sería posible acceder a los mismos sin consentimiento?
- ¿El Sujeto Obligado podría beneficiarse de la información obtenida para su propia seguridad operativa, aunque explícitamente se reitere en la normativa que no puede hacerse?
Para la primera cuestión mi respuesta es la siguiente: en aquellas operaciones de riesgo de blanqueo que están referenciadas en el manual interno de procedimiento de cada sujeto obligado, o sean operaciones o pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación y fraude, el Órgano de Control de prevención del blanqueo podrá acceder a bases de datos reguladas por el consentimiento, sin necesidad de poseer el mismo.
Para la segunda cuestión sólo puedo indicar que nos encontramos con un supuesto de doble utilidad que, sin duda, tendrá que ser valorado jurídicamente por las Autoridades, porque resulta imposible evitar que una entidad que tenga conocimiento de un riesgo en el cumplimiento de una obligación legal, deje de utilizar ese conocimiento en su propia seguridad operativa.
Mi opinión en esta cuestión es la siguiente y repito que deberá ser contrastada con las Autoridades de prevención del blanqueo y de protección de datos: En los supuestos indicados anteriormente se podría utilizar esta información para la seguridad operativa de la propia empresa, porque la misma se ha obtenido legalmente y se ha utilizado primero para el cumplimiento de la prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo, aún cuando tras el examen especial no se dieran los supuestos que obliguen a la comunicación por indicio del Art. 18.
Por tanto, la garantía de que estamos actuando de conformidad con la legislación de prevención del blanqueo, aún cuando aprovechemos posteriormente esta información también para la prevención de otros riesgos que no son los de blanqueo o financiación del terrorismo, quedará salvaguardada frente a terceros con competencia en el control de la protección de los datos de carácter personal mediante las siguientes pruebas:
- Que la operación esté especificada como de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo en el manual de procedimiento interno.
- Que la operación o pauta de comportamiento analizada sea compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación y fraude
- Que esté abierto un expediente en el que conste por escrito el resultado del examen de la operación.
Esta interpretación que ofrezco está en consonancia con la nueva Ley, puesto que en el Art. 32. 2, se contempla que no será necesario el consentimiento para la comunicación de información entre entidades financieras, si esta información está referida a un mismo cliente y a una misma operación, y si la información que se intercambia se utiliza exclusivamente a efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, como efectivamente sucede, porque se trata de operaciones de riesgo que exigen un examen especial. Y para el caso de las operaciones que presenten indicios de simulación o fraude, concretamente en el artículo 33, se contempla también la posibilidad de acceso sin consentimiento por parte de los órganos de control y comunicación de la prevención del blanqueo.
PARA EL RESTO DE OPERACIONES SÍ SERÁ NECESARIO EL CONSENTIMIENTO.
Este criterio confío en que será también válido para la verificación de datos en los ficheros públicos, cuando nuestras entidades negocien esta posibilidad con la Administración para facilitar así el cumplimiento de la legislación de prevención del blanqueo.
En la actualidad, únicamente se pueden verificar datos en la Tesorería General de la Seguridad Social a través de VEDACON (ASNEF) y de SVFI (AEB, CECA, UNACC), pero por ahora la posibilidad de acceso sin consentimiento está descartada en los Convenios de Colaboración que firmados entre la TGSS y las entidades financieras.
Tras la entrada en vigor de la nueva Ley, resulta probable que la Tesorería General de la Seguridad Social termine aceptando la verificación de datos sin consentimiento para las operaciones de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo.
Para el resto de las operaciones será necesario el consentimiento, que también sería necesario para operaciones diferentes de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. La diferencia es que en este momento la verificación ha de hacerse con consentimiento y sólo para la prevención del blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, por lo que cualquier otro uso distinto a la interpretación derivada de la nueva Ley podría estar fuera de la legalidad.
Elaboración de los manuales de procedimiento
En el apartado anterior he indicado que el riesgo de blanqueo deberá ser determinado por cada entidad y concretado en su manual de procedimiento.
En el Art. 17 de la nueva Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se dan las pautas que las entidades deberán seguir para determinar el riesgo en las operaciones:
- La elaboración y difusión entre los directivos y empleados de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
- La periódica revisión de tal relación.
- La utilización de aplicaciones informáticas apropiadas, teniendo en cuenta el tipo de operaciones, sector de negocio, ámbito geográfico y volumen de la información.
Con la nueva ley cada sujeto obligado diseñará, como con la anterior Ley, su propio manual de procedimientos que contendrá aquellas operaciones que, bien fundamentadas, estime que deban pasar a un análisis especial, por ser susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Quiero señalar que en se afirma también en el Art. 17 que, “reglamentariamente, podrán determinarse operaciones que serán en todo caso objeto de examen especial por los sujetos obligados”
Teniendo en cuenta que el Reglamento de la anterior Ley sigue en vigor, estarán dentro de las operaciones reglamentadas las que ya son objeto de este examen con la normativa anterior y que se incluyen en el Art. 5.2., del Reglamento, pero que no se enumeran en el texto de la nueva Ley para que no aparezca éste tan reglamentario, y son las siguientes:
- Cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones activas o pasivas de los clientes no se corresponda con su actividad o antecedentes operativos.
- Cuando una misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas o reciba múltiples ingresos en efectivo de la misma persona.
- Los movimientos con origen o destino en cuentas ubicadas en territorios o países a que se refiere el artículo 7.2 b) del Reglamento.
- Las transferencias que reciban o en las que intervengan en las que no se contenga la identidad del ordenante o el número de la cuenta origen de la transferencia.
- Los tipos de operaciones complejas, inusuales o que no tengan un propósito económico o lícito aparente que establezca la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Estas operaciones serán objeto de publicación o comunicación a los sujetos obligados, directamente o por intermedio de sus asociaciones profesionales.
La libertad de creación de los Manuales de Procedimiento va a suponer para las entidades un mayor coste con la entrada en vigor de la nueva ley, porque deberán poseer una estructura de investigación del blanqueo. Pero este coste podría reducirse mediante la colaboración entre las empresas de un mismo sector de actividad para abordar conjuntamente los siguientes trabajos:
- Relación de operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales, por cada Sector de actividad.
- Revisión periódica de tal relación
- Utilización de aplicaciones informáticas comunes para realizar el análisis.
- Confección de un Manual de procedimientos homogeneizado para cada Sector de actividad, que sería personalizado posteriormente por cada una de las entidades.
El sistema de colaboración que propongo, además de suponer importantes ahorros, ofrecería a las entidades una gran seguridad jurídica en la definición de aquellas operaciones relacionadas con su actividad que “aparentemente pudieran estar vinculadas al blanqueo de capitales o a la financiación del terrorismo.”
Este sería un trabajo en el que deberían estar involucrados todos los departamentos y no sólo los órganos de control y comunicación de prevención del blanqueo de capitales, porque si no fuera así no tendría objeto el mandato legal de difusión entre los directivos y empleados de una relación de operaciones susceptibles de blanqueo para que los alerte en su operativa diaria. La nueva normativa de prevención del blanqueo exige a las empresas que sean proactivas en esta materia y por eso involucra a todo el personal de las mismas en la prevención.
ANEXO
Art. 5.1 del Reglamento de la anterior Ley (Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que según la Disposición transitoria primera de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, sigue vigente, junto con las Normas de desarrollo de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, en cuanto no resulte incompatible con la nueva Ley
“Los sujetos obligados examinarán con cuidadosa atención, siguiendo el procedimiento interno que establezcan, cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar aparentemente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen. A tal fin, el procedimiento interno de cada sujeto obligado determinará expresamente qué operaciones deben reputarse complejas, inusuales o sin propósito económico o lícito. (Modificado por RD 54/2005)
Al establecer los procedimientos y medidas de control interno a que se refiere el artículo 11, los sujetos obligados concretarán el modo en que se dará cumplimiento a este deber de examen especial que incluirá la elaboración y difusión entre sus directivos y empleados de una relación de operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales, la periódica revisión de tal relación y la utilización de aplicaciones informáticas apropiadas para realizar el análisis, teniendo en cuenta el tipo de operaciones, sector de negocio, ámbito geográfico y volumen de la información; en todo caso, se observará lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.”
Art. 17 de de la nueva Ley
“Los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude.
Al establecer las medidas de control interno a que se refiere el artículo 26, los sujetos obligados concretarán el modo en que se dará cumplimiento a este deber de examen especial, que incluirá la elaboración y difusión entre sus directivos, empleados y agentes de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, la periódica revisión de tal relación y la utilización de aplicaciones informáticas apropiadas, teniendo en cuenta el tipo de operaciones, sector de negocio, ámbito geográfico y volumen de la información.
Reglamentariamente, podrán determinarse operaciones que serán en todo caso objeto de examen especial por los sujetos obligados.”
