Personas con responsabilidad pública
Su definición, según la Ley 10/20010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo, es la siguiente: “personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.” (Art. 14.1)
La versión en español de la Directiva 2005/60/CE, a las “Personas con responsabilidad pública” las denomina “Personas del medio político”, que es una traducción del término inglés “Politically exposed persons” cuyo acrónimo PEP seguiremos utilizando por estar muy asentando en el ámbito internacional.
La Ley se ajusta de una forma mucho más precisa a la Directiva por cuanto en el Art. 13.4. de la misma se indica que las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente se refiere sólo a transacciones o relaciones de negocios con personas del medios político que residen en otro Estado miembro o en un tercer país, y no a personas con responsabilidad pública en cada uno de los países obligados a trasponer la Directiva.
Este criterio se refuerza en la Directiva 2006/70/CE, en su considerando 1, cuando dice: “La Directiva 2005/60/CE impone a las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación que apliquen, basándose en un análisis del riesgo, procedimientos reforzados de diligencia debida con respecto al cliente en las transacciones o relaciones empresariales con personas del medio político que residan en otro Estado miembro o en un país tercero.”
Según las interpretaciones de ambas Directivas, la transposición a la legislación española del concepto “personas del medio político” no exigía que fuera aplicado a españoles con responsabilidad pública, y ni siquiera a extranjeros con responsabilidad pública residentes en España.
El Anteproyecto de ley, con todo, quería llegar mucho más allá de lo exigido por la propia Directiva 2005/60/CE aplicando medidas reforzadas de Diligencia Debida a las personas del medio político españolas y extranjeras residentes en España, basándose posiblemente en la alarma social producida por los escándalos de corrupción de los últimos años y en el hecho de que la Directiva reconoce expresamente en su Art. 3.5.e., que la corrupción es uno de los delitos que presentan un mayor riesgo de blanqueo.
Los redactores del Anteproyecto posiblemente habrían basado su criterio de ampliar la medidas reforzadas de Diligencia Debida a las personas españolas con responsabilidad pública en el considerando 25 de la Directiva 2005/60/CE, en el que se reconoce que entre los casos en los que son necesarios procedimientos particularmente rigurosos de identificación del cliente y comprobación de su identidad, están especialmente “las relaciones de negocio con personas que ocupen o hayan ocupado cargos públicos importantes, máxime cuando procedan de países donde está extendida la corrupción”
Finalmente en la nueva Ley se ha aceptado el criterio restrictivo de las Directivas, y no el criterio ampliado del texto del Anteproyecto, lo que facilitará el cumplimiento práctico de la diligencia debida respecto a los PEP por parte de los sujetos obligados y especialmente por las entidades financieras.
Según el Considerando 2 de la Directiva 2006/70/CE, las Autoridades están obligadas a proporcionar a los sujetos obligados las orientaciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones con los PEP, pero mientras llegan esas orientaciones oficiales tendremos que cumplir con nuestras obligaciones por lo que voy a ofrecer seguidamente y a título particular:
Una interpretación operativa, en base al texto de la nueva Ley
El Art. 14 de la Ley se limita a copiar el Art. 2 de la Directiva 2006/70/CE, en la que se definen exactamente quienes son las personas del medio político (personas con responsabilidad pública), los familiares más próximos y las personas reconocidas como allegadas.
La primera regla que nos ayudará a desbrozar operativamente esta compleja red de relaciones interpersonales extranjeras podría ser la siguiente:
“La obligación establecida en la Directiva 2005/60/CE conforme a la cual las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación deben identificar a los allegados de las personas físicas que desempeñen funciones públicas importantes, es aplicable en la medida en que la relación con la persona allegada sea de conocimiento público o la entidad o persona tenga razones para creer que exista tal relación. En consecuencia, el conocimiento de dicha condición no presupone la investigación activa por parte de las entidades y personas a que se refiere la citada Directiva.” (Considerando 4 de la Directiva 2006/70/CE)
Según esta regla, nuestras entidades sólo tendrían que consultar los listados que se comercializan en el ámbito internacionales con los PEP’s y no tendrían ninguna obligación de investigar activamente y por ellas mismas las interrelaciones familiares de las personas con responsabilidad pública y de sus allegados, por lo deberían limitarse a controlar y filtrar, a través de sus sistemas internos, la información concreta que sobre familiares y allegados recibieran de las Autoridades. Sólo sobre estos listados privados y oficiales se aplicarían medidas de diligencia reforzada.
La solución más sensata pasaría por la publicación por parte de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, de listas confidenciales de nombres y NIE de personas físicas y jurídicas incursas en investigaciones de blanqueo que estuvieran previamente abiertas por las Autoridades, en las que se haya constatado por éstas que son familiares o allegados de personas con responsabilidad pública.
En estas listas no se deberían relacionar los nombres de las personas con responsabilidad pública con los que exista ésta relación de parentesco o cercanía, quedando este conocimiento sólo abierto para el SEPBLAC y para las autoridades concretas que estuvieran realizando la investigación, al ser éstas últimas las solicitantes de la inclusión de los nombres de familiares y allegados en las listas.
La Diligencia Debida quedaría completa, según la Directiva, aplicando medidas de diligencia reforzada a personas que intervienen en operaciones con riesgo de blanqueo, cuando se conozca públicamente que están relacionadas con personas del medio político, o nuestras entidades tengan razones justificadas para creer que existe esta relación.
La segunda regla de ayuda sería la siguiente:
“Las entidades y personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/60/CE pueden no conseguir identificar a un cliente como perteneciente a una de las categorías de personas del medio político, a pesar de haber adoptado medidas razonables y adecuadas al respecto. En este caso, los Estados miembros, en el ejercicio de sus competencias de aplicación de dicha Directiva, han de tener debidamente en cuenta la necesidad de garantizar que dichas personas no sean consideradas automáticamente responsables de tal incumplimiento. Los Estados miembros deben además procurar el modo de facilitar el cumplimiento de la Directiva proporcionando las orientaciones necesarias a las entidades y personas a este respecto.” (Considerando 2 de la Directiva 2006/70/CE)
Según los criterios expuestos por la Directiva, las entidades no pueden ser consideras automáticamente como responsables de la no aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida en esta materia, si han adoptado previamente medidas razonables y adecuadas al respecto.
La nueva Ley, en el artículo 14.2 nos señala cuales ha de ser las medidas razonables y adecuadas:
- Aplicar procedimientos adecuados en función del riesgo a fin de determinar si el interviniente o el titular real es una persona con responsabilidad pública.
- Obtener la autorización del inmediato nivel directivo, como mínimo, para establecer relaciones de negocios con personas con responsabilidad pública.
- Adoptar medidas adecuadas a fin de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se llevará a cabo la relación de negocios u operación.
- Llevar a cabo un seguimiento reforzado y permanente de la relación de negocios
Primera medida:
La clave para aplicar o no la diligencia debida a las “personas con responsabilidad pública”, está en función del riesgo de blanqueo de la operación de que se trate.
Resulta por tanto imprescindible que, por cada sector de actividad, se estudien y definan las distintas operaciones con el fin de determinar el riesgo que entrañan para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
Una vez identificadas las operaciones de riesgo, disponer, para las mismas, procedimientos adecuados que permitan determinar si el cliente es o no una persona con responsabilidad pública.
No resulta por tanto obligatoria la identificación de los clientes como personas con responsabilidad pública en el acto de la identificación formal especificada en el art. 3 del anteproyecto.
Sólo cuando se cumplan los requisitos que especifiqué en Entrada (9) que trata del conocimiento de los clientes en el proceso normal de Diligencia Debida, estaremos obligados a conocer si también son “personas con responsabilidad pública”, porque en este caso deberemos aplicarles la diligencia reforzada que se concreta en las siguientes medidas que vamos a analizar a continuación.
No nos interesa saber si una persona pertenece o no al medio político hasta que no esté incursa en una operación en la que debamos aplicarle las medidas de diligencia debida relativas al conocimiento de los clientes.
En ese momento deberemos filtrar estas identidades a través de las listas PEP’s, que no nos serán suministradas en ningún caso por la Administración cuando éstas se refieran a datos que sean públicos en el ámbito nacional o internacional y que por tanto deberemos crear o contratar.
El Art. 15 de la nueva Ley permite a los sujetos obligados la creación de este tipo de ficheros con datos identificativos de personas con responsabilidad pública sin su consentimiento e, igualmente permite que éstos ficheros puedan ser creados por terceros, siempre que sólo sean utilizados para el cumplimiento de esta legislación.
La consecuencia práctica de todo ello es que muy pocas entidades considerarán rentable la creación de estos ficheros, por lo que se limitarán a contratar el uso de los creados por terceros que sean profesionales en este tipo de información.
Cuando en la Entrada (10) hablaba de la gratuidad de las listas internacionales de sanciones financieras indicaba que no resulta conveniente su consulta manual porque esta forma de comprobación es poco fiable y no nos ofrece el necesario rastro probatorio para un posterior análisis forense.
Esto mismo afirmo para el tema de los ficheros PEP’s, porque la correcta comprobación de los mismos pasa por la utilización de alguna herramienta tecnológica que sea adecuada.
Sabemos que la nueva legislación de prevención del blanqueo nos obligará a realizar inversiones tecnológicas y al acceso a información que no será gratuita, lo que añadirá nuevos costes a nuestros procesos productivos.
Segunda medida
El cumplimiento de la segunda medida requiere la confección por cada entidad de un Manual en el que se especifique claramente el procedimiento que debe seguirse para informar a la dirección de la existencia de una persona perteneciente al medio político en una operación de riesgo, porque de ese acto derivará una autorización que responsabilizará al directivo que tenga que darla.
Por esta razón, resulta totalmente lógico que en los Manuales de Procedimiento se pondere el riesgo en distintos niveles de responsabilidad para evitar así el cuello de botella en la toma de decisiones, lo que justifica la necesidad de establecer una colaboración operativa entre los distintos departamentos que deban tomarlas, bajo la coordinación del departamento de prevención del blanqueo.
Un directivo sólo no debería asumir toda esta responsabilidad porque no podría controlarla, y sobre todo, porque detrás de él también siguen siendo responsables los Miembros de la Alta Dirección.
Tercera medida
La tercera medida es simplemente una intensificación del proceso de conocimiento de los clientes que ya hemos analizado en la Entrada (9), mediante la adopción de medidas adecuadas a fin de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se realizará la relación de negocios o la operación de que se trate.
Este sería también un nuevo trabajo para los equipos de investigación cuya existencia justificaba en la Entrada (9), y que deberían tener a su disposición la tecnología adecuada para poder cumplir esta nueva función.
Cuarta medida
Llevar a cabo un seguimiento reforzado y permanente de la relación de negocios.
En la nueva Ley no se define claramente lo que debe entenderse como seguimiento reforzado, por lo que habrá de matizarse este concepto de acuerdo con la Directiva 2005/60/CE.
Personas con responsabilidad pública en España
El Art. 14.3, en relación con los cargos públicos representativos o altos cargos de las Administraciones Públicas, indica que cuando concurran las circunstancias prevista en el Art. 17 y proceda el examen especial de operaciones, “los sujetos obligados adoptarán las medidas adecuadas para apreciar la eventual participación en el hecho u operación de quien ostente o haya ostentado durante los dos años anteriores la condición de cargo público representativo o alto cargo de las Administraciones Públicas españoles, o de sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.”
Desde el punto de vista Legal se deja una puerta abierta a adoptar medidas reforzadas de diligencia debida a las personas con responsabilidad pública en España, siempre que se den las circunstancias que obliguen a un examen especial de operaciones.
Desde el punto de vista práctico y teniendo en cuenta que las aplicaciones tecnológicas que se van a comercializar en España van a contener también las personas con responsabilidad pública españolas, lo que muchas entidades adoptarán en sus manuales internos, será el conocimiento de esta condición de pertenencia al medio político desde el mismo momento en que identifiquen al cliente y mantener sobre el mismo una alerta durante la vigencia de su cargo y los dos años posteriores, con el fin de que se active en el caso de que se produzca una situación de riesgo, en cuyo caso adoptarán sobre el mismo, familiares y allegados, medidas reforzadas de diligencia debida.
