La comunicación de operaciones y la colaboración, según la nueva Ley
Para el SEPBLAC: Se establecen dos modalidades de comunicación
- Comunicación por indicio (Art. 18)
- Comunicación sistemática (Art. 20)
Para la COMISIÓN: Se sistematizan la solicitud de colaboración y el aporte de la documentación y de la información por parte de los sujetos obligados (Art. 21)
- Colaboración con la propia Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sus funciones están definidas en el Art. 44)
- Colaboración con los Órganos de apoyo de la Comisión (Sus respectivas funciones están definidas en el Art. 45)
- La Secretaría de la Comisión
- El Servicio Ejecutivo de la Comisión (SEPBLAC)
- La colaboración con las Autoridades competentes, se considera colaboración con la Comisión a todos los efectos en la nueva Ley. (Art. 21.2)
Comunicación por indicio de hechos u operaciones (Art. 18)
En una entrada anterior estudiamos las operaciones que según la nueva ley estarían sometidas al deber de EXAMEN ESPECIAL
La comunicación por indicios se producirá, por tanto, cuando resulte positivo el:
EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES
El examen especial de operaciones estará delimitado dentro de cada empresa (sujeto obligado), en función del riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo que presenten éstas.
El Art. 17 nos define las claves que cada sujeto obligado debe utilizar para delimitar sus operaciones en función del riesgo:
- Operaciones reconocidas como susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo dentro de cada actividad de negocio. Estas operaciones deberán ser incluídas en un listado revisable en el tiempo, que será difundido entre los directivos y empleados del sujeto obligado.
- Operaciones complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente.
- Operaciones que presenten indicios de simulación o fraude
Toda operación u hecho, aún intentados, que cumplan cualquiera de los tres criterios señalados deberá pasar por un EXAMEN ESPECIAL, que para determinadas categorías de sujetos obligados deberá hacerse por unidades técnicas para el tratamiento y análisis de la información, dependientes del Órgano de Control y del Representante ante el SEPBLAC. (Art. 26.2). La nueva Ley en el Art. 27 permite la constitución de órganos centralizados de prevención de las profesiones colegiadas, que actuarán como unidades técnicas de tratamiento de los sujetos obligados pertenecientes a las mismas.
En cualquiera de los tres tipos de operaciones u hechos para las que han de hacerse exámenes especiales, han de abrirse también los correspondientes expedientes, que justificarán el cumplimiento de esta obligación.
Insisto en la complejidad operativa de estos procesos, porque deseo que las entidades reflexionen sobre la necesidad de colaboración proactiva de otros departamentos en la prevención del blanqueo, junto con el Órgano de Control y el Responsable ante el SEPBLAC, evitando así los cuellos de botella que podrían producirse en la actividad ordinaria, a causa del EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES.
Estos cuellos de botella serán menores si los departamentos de riesgo operacional, seguridad y prevención del fraude hacen eficazmente su trabajo de análisis operacional y para ello deben contar también con los medios necesarios, tal como se exige legalmente para el Órgano de control y para el Responsable ante el SEPBLAC (Art. 26.2). Han de poder acceder, por tanto, a las bases de datos internas y externas que sean de interés, especialmente a las bases de datos comunes de prevención del fraude que son las que legalmente permiten generar inteligencia intersectorial contra la simulación y el fraude. Estos departamentos realizarían así una gran parte del trabajo de investigación necesario para el EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES, al mismo tiempo que potenciarían la seguridad de la propia empresa.
Es cierto que las bases de datos comunes de prevención del fraude necesitan del consentimiento previo de los clientes o de los que pretendan serlo, pero tambien es verdad que ese consentimiento va a ser necesario para casi todo lo que queramos hacer en el futuro dentro de la actividad financiera y que podremos recogerlo de una forma eficiente en el mismo momento de la identificación formal de los clientes. Sólo necesitamos adaptar nuestras políticas comerciales a la nueva realidad normativa y educar a los clientes sobre la necesidad de esta medida para la seguridad de la actividad financiera y comercial.
Con la nueva Ley (Art. 33.2), el Órgano de control y sus unidades técnicas podrá acceder sin el consentimiento de los Titulares de los datos a los ficheros de prevención del fraude, pero si no instauramos la cultura del consentimiento no podremos alimentar las bases de datos de prevención del fraude y por tanto se secará irremediablemente una fuente de información que cada cada vez resulta más imprescindible para nuestra propia seguridad operacional.
No sería inteligente tampoco caer en la tentación de usar la vía de la prevención del blanqueo para la prevención del fraude, porque ello sería ilegal fuera del Órgano de Control y fuera de las operaciones de riesgo que exijan un examen especial. Este filtro no podrá usarse de forma generalizada sin asumir un riesgo evidente de inclumpliminto de la legislación sobre protección de datos, tal como indiqué en una entrada anterior. No nos olvidemos tampoco que siempre quedarán disponibles los rastros probatorios del acceso ilegal para la Agencia Española de Protección de Datos.
Si como resultado del exámen especial de operaciones, aparecieren indicios o pruebas de blanqueo, éstos se deberán comunicar de inmediato al SEPBLAC.
Los sujetos obligados, según los casos, se abstendrán o no se abstendrán de ejecutar las operaciones de acuerdo con los criterios que analizamos en la entrada anterior y que están referenciados en el art. 19. (Abstención de ejecución de operaciones)
Procedimiento para la comunicación por indicio
Hemos visto que la comunicación por indicio deriva de un proceso sistematizado de control interno establecido en el Art. 26 y que analizaremos con más en detalle en una entrada posterior.
Entre las medidas de control interno está la definición de un PROCESO ESTRUCTURADO DE EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES, para el que las entidades tendrán que utilizar, como se indica en el Art. 17 de la Ley, aplicaciones informáticas apropiadas si así lo exigiera el tipo de operaciones, el sector de negocio, el ámbito geográfico y el volumen de la información que tengan que manejar.
Todos los sujetos obligados, con las excepciones que establezca en su día el Reglamento de la nueva ley, deberán definir procesos estructurados de exámen especial de operaciones, que permitan obtener aquella información que necesariamente deberán contener las comunicaciones por indicio que hagan, si no quieren que el SEPBLAC las considere insuficientes, y las devuelva expresando suscintamente los motivos de la devolución y el contenido a examinar.
Información que deberá contener cada comunicación singular:
- Relación e identificación de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y concepto de su participación en ella.
- Actividad conocida de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y correspondencia entre la actividad y la operación.
- Relación de operaciones vinculadas y fechas a que se refieren con indicación de su naturaleza, moneda en que se realizan, cuantía, lugar o lugares de ejecución, finalidad e instrumentos de pago o cobro utilizados.
- Gestiones realizadas por el sujeto obligado comunicante para investigar la operación comunicada.
- Exposición de las circunstancias de toda índole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de relación con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo o que pongan de manifiesto la falta de justificación económica, profesional o de negocio para la realización de la operación.
- Cualesquiera otros datos relevantes para la prevención del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo que se determine reglamentariamente..
La comunicación por indicio se efectuará por los sujetos obligados en el soporte y con el formato que determine el Servicio Ejecutivo de la Comisión. (Art. 18.3)
Hasta tanto se determine el soporte y el formato que el SEPBLAC quiera dar en el futuro a las comunicaciones singulares, no nos olvidemos que la Disposición transitoria primera de la nueva ley determina que hasta la entrada en vigor del nuevo Reglamento seguirá vigente el actual y sus Normas de desarrollo, con lo que también lo estará el sistema de comunicación telemática con bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito y sucursales de entidades de crédito extranjeras que se apoya en la aplicación CTL establecida en la actualidad por el Servicio Ejecutivo.
El resto de los sujetos obligados seguirán utilizando los medios y formas que les hayan sido autorizados por el SEPBLAC para llevar a cabo las comunicaciones por indicio, siempre que quede constancia de la remisión y de la recepción de las mismas. Con todo, el escrito de comunicación con la información exigida por la nueva ley se deberá de remitir en el plazo máximo de quince días hábiles, a contar desde el momento en que se produjo la comunicación inicial sobre la existencia de indicios de blanqueo en las operaciones, tal como sucede actualmente.
Procedimiento interno para el cumplimiento del deber de información con los directivos y empleados que comuniquen al Órgano de Control la existencia de una operación sospechosa.
El Art. 18.4 permite a los directivos o empleados de los sujetos obligados comunicar directamente al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que conocieran en el ejercicio de sus funciones, y respecto de las cuales estimen que concurren indicios o certeza de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo, en los casos en que, habiendo sido puestas de manifiesto internamente, la entidad no hubiese informado al directivo o empleado comunicante del curso dado a su comunicación.
Resulta por tanto del máximo interés que en el PROCESO ESTRUCTURADO DE EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES se establezca el deber de información sobre el resultado de la comunicación interna efectuada por los directivos y empleados al Órgano de Control a través de la cadena de comunicación interna que cada entidad establezca, porque si no se cumple con este deber, el sujeto obligado quedaría expuesto al riesgo de que las comunicaciones viajen directamente al SEPBLAC desde los propios directivos y empleados con total exención de responsabilidad por parte de los mismos, si se producen tal como se estipula en el Art. 23.
Como conclusión a la comunicación por indicio debo añadir que del examen del artículo 18 de la Ley se desprenden consecuencias operativas muy interesantes:
- La ratificación de la obligación que tienen los sujetos obligados de tener iniciativa en el análisis de operaciones sospechosas.
- La obligación de comunicación, aún para operaciones meramente intentadas.
La nueva ley, obliga a las entidades a un esfuerzo de sistematización de las obligaciones de comunicación, mediante listados e identificación de personas físicas y jurídicas, conocimiento de las mismas a través de la correspondiente investigación previa, vinculación de operaciones, fechas y circunstancias, así como la consiguiente justificación documental acerca de la investigación realizada y de los resultados obtenidos.
Igualmente fomenta el que los directivos y empleados puedan comunicar directamente al SEPBLAC sus operaciones sospechosas, lo que genera todo un proceso de control indirecto de la Administración sobre aquellos sujetos obligados que no cumplan con sus obligaciones.
En entradas posteriores profundizaré en el proceso de investigación sistemátizada y tecnificada al que están obligadas las entidades con la nueva Ley.
Comunicación sistemática de operaciones (Art. 20)
Junto a la comunicación por indicio, la nueva ley mantiene como hasta ahora la Comunicación sistemática de operaciones.
Se trata de aquellas operaciones que los sujetos obligados deberán comunicar periódicamente al Servicio Ejecutivo y que serán determinadas reglamentariamente. Hasta que no se publique el nuevo Reglamento se deberán seguir remitiendo todas aquellas operaciones que ya están indicadas en el Reglamento actualmente vigente y que probablemente seguirán recogidas en el nuevo .
De no existir operaciones susceptibles de comunicación, los sujetos obligados comunicarán esta circunstancia al Servicio Ejecutivo de la Comisión con la periodicidad que se determine. Actualmente esta obligación es semestral.
La nueva ley, a diferencia de lo que se establece en el actual Reglamento, indica que cuando las operaciones sujetas a comunicación sistemática presenten indicios o certeza de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, no sólo serán objeto de una comunicación por indicio, sino que deberán pasar por todo el proceso previo, a saber:
- Examen especial de operaciones (Art. 17)
- Información necesaria para la comunicación por indicio ( Art. 18)
- Abstención de ejecución de operaciones (Art. 19)
Actualmente hay una serie de sujetos obligados que están exceptuados de la obligación de comunicación sistemática de operaciones, por lo que con la entrada en vigor de la nueva ley lo seguirán estando hasta que no se modifique esta condición con el nuevo Reglamento.
Durante el año que tardará la Administración en confeccionar el nuevo Reglamento según la nueva Ley, los distintos sectores de actividad, a través de sus organizaciones profesionales, tendrán la oportunidad de elevar a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera los estudios razonados que justifiquen la simplificación de las medidas de diligencia debida (Art. 9.2), la obligación de conservar los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos (Art. 25.2), la comunicación sistemática de operaciones (Art. 20) o las medidas de control interno (Art. 26.1).
La nueva ley habilitará al Servicio Ejecutivo de la Comisión a determinar el soporte y el formato que considere necesario en el futuro para la comunicación sistemática de operaciones, pero hasta que esto llegue se estará a lo determinado por el actual Reglamento y que he recordado en el apartado anterior.
Colaboración con la Comisión
Además de las comunicaciones singulares y sistemáticas que ya hemos analizado, en el anteproyecto se establece una colaboración expresa con la Comisión en su art. 21, que tiene un hondo calado operativo.
En la nueva ley se entenderá como colaboración el deber de los sujetos obligados de facilitar documentos y de informar a requerimiento de la Comisión, de sus Órganos y de las Autoridades que estén investigando el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Los requerimientos deberán precisar con toda claridad:
- Los aspectos que hayan de ser informados o la documentación que haya de ser aportada
- El plazo en que hayan de ser atendidos.
Transcurrido el plazo para la remisión de la documentación o información requerida sin que ésta haya sido aportada o cuando se aporte de forma incompleta por omisión de datos que impidan examinar la situación en debida forma, se entenderá incumplida la obligación establecida en el Art. 21, lo que daría lugar a una infracción que será leve, grave o muy grave, en atención a lo que finalmente se sustancie en el procedimiento que se abra al respecto. (Podría considerarse una negativa o resistencia a proporcionar documentación o información).
En el caso de una investigación judicializada, la negativa o resitencia podría dar lugar a un delito.
El deber de Comunicación con la Comisión obligará a las entidades a hilar muy fino en la cofección de los manuales de procedimiento y sobre todo, como ya se indica en el Art. 21.2, a establecer en el marco de las medidas de control interno, sistemas que les permitan responder de forma completa y diligente a las solicitudes de información que les curse la Comisión, sus órganos u otras autoridades competentes, sobre si mantienen o han mantenido a lo largo de los diez años anteriores relaciones de negocios con determinadas personas físicas o jurídicas y sobre la naturaleza de dichas relaciones.
ANEXO
(Art. 7.2. del Reglamento de la anterior Ley que sigue vigente de forma transitoria):
Los sujetos obligados comunicarán mensualmente al Servicio Ejecutivo:
- Las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crédito, con excepción de las que sean objeto de abono o cargo en la cuenta de un cliente, por importe superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera. Los sujetos obligados a los que se refiere el artículo 2.1.h) comunicarán al Servicio Ejecutivo las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador por importe superior a 3.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
- Las operaciones con o de personas físicas o jurídicas que sean residentes, o actúen por cuenta de estas, en territorios o países designados a estos efectos mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda, así como las operaciones que impliquen transferencias de fondos a o desde dichos territorios o países, cualquiera que sea la residencia de las personas intervinientes, siempre que el importe de las referidas operaciones sea superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
- Cualesquiera otras operaciones que, a propuesta de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias, se recojan en las disposiciones de aplicación de este reglamento.
Cuando los clientes fraccionen una operación en varias para eludir lo dispuesto en este apartado, se sumará el importe de todas ellas y se procederá por los sujetos obligados a la comunicación de aquellas. En los casos en que cualquiera de las operaciones incluidas en este apartado presente indicios o certeza de estar relacionada con el blanqueo de capitales, se estará a lo dispuesto en el apartado anterior.
En todo caso, de no existir operaciones susceptibles de comunicación, los sujetos obligados comunicarán semestralmente esta circunstancia al Servicio Ejecutivo.
Para facilitar el tratamiento y la explotación de la información, la declaración de las operaciones que se señalan en este apartado se efectuará en el soporte y con el formato que determine el Servicio Ejecutivo, y se adoptarán las medidas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal, de conformidad con lo prevenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. (Modificado por RD 54/2005)
(Art. 7.3 del Reglamento de la anterior Ley y que sigue vigente de forma transitorial):
Excepcionalmente, la obligación de comunicación a que se refiere el apartado anterior no será de aplicación cuando, por tratarse de operaciones relativas a clientes habituales y respecto de los que los sujetos obligados conozcan suficientemente la licitud de sus actividades, no concurran las circunstancias previstas en el apartado 1 anterior. En estos casos, el órgano de control interno aprobará previamente la relación de clientes objeto de excepción, y reseñará por escrito los motivos que la justifiquen. Asimismo, la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias podrá acordar, de oficio o a instancia de uno o varios sujetos obligados, la no inclusión de determinados clientes o grupos de clientes dentro de las comunicaciones señaladas en el apartado 2, en las condiciones que establezca la Comisión en cada caso. (Modificado por RD 54/2005)
